360腾讯“世纪大战”悬在哪里
赵占领 原创
360诉腾讯滥用市场支配地位一案，从法律上来讲，分析判断的逻辑有三个环节：界定相关市场；认定腾讯构成市场支配地位；认定腾讯的“二选一”属于滥用市场支配地位的行为。其中，界定相关市场是所有法律分析的起点，相关市场界定的宽窄，直接决定着腾讯的市场份额，以及是否具有市场支配地位。而且，只有认定腾讯在相关市场具有支配地位，才有可能认定其“二选一”构成滥用市场支配地位。
相关市场界定考验法院智慧
所谓相关市场，是指经营者就特定商品竞争的商品范围和地域范围。因此，相关市场包括相关商品市场和相关地域市场。其中，相关商品市场的界定是最关键、也将是最有争议之处。到底是把“3Q”纠纷中的相关市场界定为终端软件、即时通讯、网络即时社交工具抑或是其他？恐怕这是一个非常复杂的问题，全世界范围内都没有可以借鉴的经验。
360肯定希望把相关市场界定为即时通讯，而腾讯则肯定希望把相关市场界定的更宽，这样QQ所占的市场份额才会降低，才有可能不被认定为具有市场支配地位。界定相关市场方面，腾讯至少有如下两个选择：
第一，认定为网络终端软件。它的范围非常大，至少包括即时通信、安全、下载、音视频播放、输入法等终端软件，如果能这样界定相关市场，QQ在其中所占的市场份额将会大大降低，恐怕远远达不到市场支配地位，这对腾讯当然是最有利的，也是腾讯最希望的。
但实际上，这种界定明显太宽泛了，基本上不可能获得法院的支持。因为这些不同种类的终端软件有截然不同的功能，它们分别满足用户网络即时聊天、网络安全、下载各类文件、播放音视频文件和电脑输入的需求，彼此之间根本无法替代，也无法构成同一个相关市场。
第二，认定为网络即时社交工具。QQ软件作为一款即时通讯工具软件，最大的特点就是信息传递的即时性和信息载体的多样性。目前互联网领域可替代QQ软件实现即时通讯功能的产品至少有四类：一是MSN、飞信、Skype、阿里旺旺等客户端类即时通讯工具；二是新浪微博、腾讯微博、搜狐微博、网易微博等具有聊天功能，以及内嵌的私信形式即时通讯工具；三是人人网、开心网等SNS网站在线好友聊天类即时通讯工具；四是网易电子邮箱、QQ电子邮箱、雅虎电子邮箱、Gmail电子邮箱、139邮箱等内嵌的好友聊天功能即时通讯工具；其他还有一些，比如网络游戏中的即时通讯工具。
上述四类产品中，除了第一类产品对QQ直接具有替代性之外，第二类产品中的微博对QQ等即时通讯工具也具有很强的替代性。首先，微博和QQ都具有传递信息的即时性和信息载体的多样性；其次，作为微博核心功能的私信也具有QQ的点对点即时通讯的性质；再次，微博的微群和QQ群都具有多人即时互动的功能。最后，从使用的时长和频率上来看，微博也已经逐渐具有部分替代QQ的趋势。
个人认为，相关商品市场的界定两种可能性最大，其一就是网络即时通讯软件，其中包括QQ、MSN、飞信、雅虎通、阿里旺旺等，这种界定是原告最希望的；其二就是把即时通讯软件和微博、SNS划分为同一个商品市场，具体名称暂定为“网络即时社交工具”。3Q大战之后，国内反垄断法专家也都指出，网络环境下界定相关市场面临着极大的挑战，截至目前尚没有达成共识。而且，最终怎样界定相关市场，还将取决于原被告的举证、双方的质证情况，这也极其考验法院的智慧。
两焦点决定是否具有市场支配地位
市场份额是认定经营者是否具有市场支配地位需要考虑的首要因素，这已经成为反垄断法实践的普遍认识。本案中，360需要举证证明腾讯在即时通讯市场占有到50％以上市场份额，这对360将是一个重大阻碍。
360可能会提供至少三方面的证据：新闻报道，腾讯官网的介绍、公布的财报数据及其他宣传材料，以及第三方独立机构发布的调查统计报告。
其中，新闻报道中引用的市场份额数据一般既没有明确相关市场，也没有提供数据计算的标准和方式，所以，基本上不会被法院采信。而腾讯官网的介绍及其他宣传材料中的数据也有类似的问题，被法院采信的可能性也较低。但腾讯公布的财报一般经过第三方审计，可信度会比较高。不过，最高院正在制定反垄断民事纠纷案件的司法解释，根据公布的草稿，这种证据可以作为初步证据，被告可以进行反证，本案能否采信不得而知。最后是第三方独立机构的调查统计报告能否作为证据？以往的案例中，法院一般认为，第三方机构的调查统计报告中相关市场和案件的相关市场是否一致不能确定，而且统计标准、方法、数据来源是否客观存疑，加上不同机构的调查统计报告可能差别会很大，所以一般不予采信。但是，最高法院正在制定的反垄断民事纠纷案件的司法解释草稿中规定，具备资质的第三方机构的独立报告可以作为初步证据，允许被告进行反证，本案法院对这类证据的态度尚不得而知，这也是本案的一大看点，非常值得关注。
此外，认定市场支配地位还需要考虑市场进入的难易程度，在被证明市场份额达到50％以上可以推定具有市场支配地位的情况下，腾讯还可以进行反证，其中，市场进入的难易程度是腾讯最有力的反证证据之一。这将是360和腾讯激烈争论的又一角度。
腾讯会力图证明即时通讯市场门槛低，也不存在技术壁垒，进入非常容易，市场竞争充分，市场高度不稳定。而360会在这一关键问题上主张即时通讯市场进入门槛高，市场竞争不充分。
依据经济学理论，结合即时通讯行业的特点分析，对360比较有利的观点至少有两个：其一，即时通讯产品对用户的价值，取决于使用该产品的其他用户的数量。其二，即时通讯领域具有用户锁定效应。由于用户长期使用QQ，形成好友关系链，在QQ上建立了社交圈，如果换用其他即时通讯产品，重新构建社交圈的成本比较高。而且，换用其他即时通讯产品也需要熟悉新产品的功能、特性，并改变使用习惯。因此，如果其他即时通讯产品没有非常明显的技术和功能等方面的优势，或者没有用户被迫放弃的情况，用户一般不会轻易放弃QQ而转向使用其他即时通讯产品。总体而言，尽管即时通讯行业几乎没有知识产权和技术标准等市场进入障碍，但由于以上这些情况的存在，其他经营者一般难以进入这个市场，即使进入也难以生存下去。
“二选一”超出自力救济限度
360方面认为，腾讯公司迫使很多QQ软件用户选择QQ，而放弃或卸载360软件，属于滥用市场支配地位行为。那么，腾讯逼迫用户进行“二选一”是否有正当理由？在讨论之前，我们不妨先找找腾讯做出此举的原因，核心有三点：
第一，商业模式被破坏、商业利益受损。360推出的“扣扣保镖”可以屏蔽QQ的广告、搜索工具、QQ秀等互联网增值服务、音视频业务等，对腾讯商业模式是一个颠覆，也对腾讯造成了直接的商业利益损失。这也是腾讯日前向广东高院起诉360扣扣保镖不正当竞争的原因。
第二，用户资料，尤其是好友关系链被提示备份触及QQ软件的核心竞争力。扣扣保镖会提醒用户电脑不安全，帮助用户备份QQ资料，以便出现问题时进行还原。但是一旦QQ的好友关系链被备份，并被360拿走之后开发新的即时通讯工具，用户就可以轻易的实现即时通信工具的搬家，QQ所具有的用户锁定效应也将被打破。
第三，用户的信息安全受到影响。扣扣保镖可以对QQ的安全模块进行屏蔽和修改，导致QQ的木马查杀和安全防护功能失效，并利用360自身产品予以替代。另外，扣扣保镖提示用户在本地电脑备份个人资料之后，腾讯担心这些用户资料会被360偷偷拿走，进而影响到用户利益。
综上，“二选一”做法的实质，是当腾讯的商业利益受到侵害时，它采取了一种自力救济的方式，却牺牲了消费者的利益。或者真如腾讯所说，“二选一”也是为了保护用户的信息安全，即保护用户的利益。但这到底属于“有正当理由”还是“没有正当理由”？这里需要探讨什么是自力救济，自力救济是否有边界。
我国法律上的自力救济主要有两种：正当防卫和紧急避险。简言之，紧急避险指的是为了使国家、公共利益、本人或他人权益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小的合法权益的行为。在法律上，自力救济是有限制的：正当防卫不能超过必要的限度，否则属于防卫过当；紧急避险同样不能超过必要的限度，丢卒保车是可以的，但不能丢车保卒。
就“二选一”而言，腾讯此举是为了避免自己的商业利益和用户利益（信息安全）免受侵害，而采取的一种不得已的措施，损害了用户的其他利益（公平交易权和自主选择权），应该属于自力救济中的紧急避险。那么，腾讯“二选一”的做法是否超过必要的限度呢？这就引出两个问题：腾讯的商业利益和用户利益哪个更重要？用户的信息安全和公平交易权、自主选择权哪个更重要？我个人的观点是，用户利益高于腾讯的商业利益，在这两者发生冲突时，法院倾向于用户利益的可能性也更大。但是，用户的信息安全和公平交易权、自主选择权之间哪个更重要，恐怕就不那么容易判断了。
总体而言，我个人认为“二选一”还是超出了必要的限度，腾讯在应对360的滥用市场支配地位的质疑时，主张“二选一”具有正当理由，进行“正当性”抗辩会面临极大的挑战。如果不能找出更充分的理由和证据说服法院，腾讯“二选一”的行为很可能会被认定为滥用市场支配地位的行为，即没有正当理由拒绝交易和限定交易。
